抵押在前，承租在后的风险

2011年1月21日，邹某与徐某将名下共有的某处房产抵押给某银行，对某物资有限公司在该银行处的贷款进行抵押担保，双方对抵押物依法办理抵押登记，抵押权人为该银行。

因该物资有限公司拖欠银行贷款，银行向法院起诉要求其履行还款义务，同时要求邹某与徐某承担连带清偿责任，对其设定抵押的房产进行拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。法院依法判决后，邹某与徐某及该物资有限公司均未履行判决书确定的还款义务。2013年10月23日，该银行向法院申请强制执行。2015年11月8日，银行通过法院执行程序实现了抵押权，法院将涉案房产依法裁定给银行所有，银行依法办理了产权登记手续。

后银行在处置案涉房产时发现该房产被邹某与徐某分别出租，其中数十间于2015年9月出租给田某，两间于2016年10月、11月出租给陆某，剩余两间于2016年10月出租给周某，该三人各自占有、使用案涉房屋用于经营。双方交涉后，陆某等人以其有该房产的租赁合同为由，拒绝搬离该房屋。银行向法院起诉，要求陆某等人腾空并搬离案涉房屋。

【争议焦点】

陆某等人是否有权占有、使用案涉房屋？

【法理分析】

一、邹某与徐某在将其房屋抵押之后有权出租该房屋

抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。不转移抵押财产的占有，并不影响抵押人对抵押财产的使用，出租是使用抵押财产的一种形式，因此，在不贬损抵押财产价值的情况下，抵押人有权出租抵押财产，即本案中邹某与徐某在其房屋抵押之后是有权出租该房屋的。

二、银行的抵押权与陆某等人的租赁权的关系

《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具约束力。”从中可以看出，先成立的抵押权效力优于后成立的租赁权，而在抵押权实现之时，作为抵押物上负担的租赁关系对此时的所有权人是不具有约束力的。

三、银行是否可以主张陆某等人的租赁合同无效

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”同时《合同法》第52条第二款规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……”因此，如果出租人与承租人恶意串通，即可主张该租赁合同无效。但是，如果承租人是善意的，即出租人未告知该财产已经抵押，抵押权人只能在抵押权实现时主张确认合同无效。

【裁判结果】

本案中，该银行于2011年1月21日取得案涉房屋的抵押登记，邹某与徐某分别于2015年、2016年将案涉房屋出租给陆某等人，其双方所签订的《房屋租赁合同》均成立于抵押登记之后。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的……”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条的规定，因案涉房屋抵押权成立在房屋租赁前，该银行通过法院执行程序取得案涉房屋所有权，故《房屋租赁合同》对银行不具有约束力。且因银行已合法取得案涉房屋的所有权，陆某等人占有、使用案涉房屋的行为侵害了银行的合法权益。银行作为案涉房屋的所有权人，有权要求陆某等人返还房屋。故法院最终对本案作出判决：陆某等人腾空、搬离案涉房屋，并将案涉房屋交付给该银行。

【风险防范】

对于抵押人而言，即本案的邹某与徐某：一方面，为他人做担保需谨慎，要了解借款人的还款来源及能力，否则很可能给自己带来巨额债务或是损失抵押物的风险；另一方面，将已办理抵押登记的房屋出租时，不仅需要通知抵押权人，同时还要告知承租人，这样即使抵押权实现给承租人造成损失，也应当由承租人自己承担。

对于抵押权人而言，即本案中的银行：在办理抵押贷款时，如何防范抵押物价值的减少甚至失效带来的潜在风险是至关重要的问题。因为一旦抵押物无法顺利变现或者处置，银行的权益将会受到很大的损害。这就需要银行在办理抵押贷款后，严格监控抵押物，周期性地跟踪抵押物的状况，例如做好抵押物的登记，方便查阅，同时可安排专门人员不定期地对抵押物的现状进行实地了解，这样可以大大减少抵押权人可能资产流失的风险。

    对于承租人而言，即本案的陆某等人：在承租房屋时，尤其是签订长期租赁合同时，尽可能得对承租房屋多做了解，例如该房屋是否有抵押登记，甚至出租人的不动产权证的真伪或者产权所有人是否有新的改动等。所以在承租房屋时，可以要求出租人提交由不动产登记中心出示的最新的房屋产权具体信息，这样可以避免在居住或者经营过程中因抵押权实现而造成的损失。